Het Nederlandse recht kent geen speciale afstammingsrechtelijke regeling voor draagouderschap. Dit betekent dat de algemene bepalingen van het afstammingsrecht, het gezagsrecht en het kinderbeschermingsrecht van toepassing zijn. De rechtspositie van een kind dat geboren wordt na draagmoederschap is daarom onzeker. Ook zijn er onzekerheden voor wensouders en draagmoeder.
Draagmoeder is juridische moeder
De draagmoeder is de juridische moeder van het kind. Het maakt daarbij niet uit of het kind genetisch aan haar verwant is of niet. Als de draagmoeder gehuwd is, is haar echtgenoot automatisch de juridische vader van het kind. Zij zijn samen de draagouders.
Juridische overgang van draagouder naar wensouder
De overdracht van het ouderschap van de draagouders naar de wensouders is ingewikkeld. De uitkomst van de verschillende procedures die gevolgd moeten worden is onzeker. Voor de uiteindelijke overdracht van het ouderschap naar beide wensouders is adoptie door in ieder geval een van beide wensouders noodzakelijk. Daarvoor moet eerst het ouderlijk gezag van de draagouder(s) zijn beëindigd middels een beschikking van de Rechtbank.
Uit onderzoek naar begeleid hoogtechnologisch draagmoederschap blijkt dat er vrijwel geen problemen tussen de ouderparen ontstaan, wanneer draag- en wensouders van te voren worden getoetst en het genetisch materiaal van de wensouders wordt gebruikt. Toch is er, ook voor deze groep, geen speciale wetgeving die gericht is op de juridische overgang van het gezin van de draagouders naar het gezin van de wensouders.
Juridische onzekerheid voor wens- en draagouders
Ondanks goede voorlichting en begeleiding ontstaan er soms onvoorziene problemen gedurende het traject. Bij conflicten bestaat de kans dat de wensouders het ouderschap niet krijgen toegewezen door de rechter. Vooraf is niet zeker hoe de rechter zal beslissen. Ook in gevallen waarin wens- en draagouders het met elkaar eens zijn, is niet op voorhand te zeggen of de wensouders uiteindelijk de juridische ouders met gezag zullen worden. De draagmoeder loopt het risico dat de wensouders zich terugtrekken uit het traject als zij al zwanger is.
Staatscommissie Herijking Ouderschap
In 2014 is de Staatscommissie Herijking Ouderschap ingesteld, die onder andere moest nagaan of er een wettelijke regeling moet komen voor draagmoederschap. Eind 2016 bracht zij haar rapport uit.
De Staatscommissie adviseerde dat er een wettelijke regeling komt, die garandeert dat het traject van draagmoederschap zorgvuldig verloopt. Uitgangspunt is dat tenminste één van de wensouders een genetische band met het kind heeft en dat tenminste één van de wensouders én de draagmoeder in Nederland wonen. De regeling moet het kind vanaf de geboorte rechtszekerheid bieden over ouders, nationaliteit, naam en gezag. Ook de draagmoeder en de wensouders krijgen zo zekerheid over hun positie en verantwoordelijkheden ten opzichte van het kind. De draagmoeder moet worden begeleid en onafhankelijk voorgelicht over psychologische en juridische gevolgen van het draagmoederschap.
Wetsvoorstel Kind, draagmoederschap en afstamming
Na het advies van de Staatscommissie heeft het ministerie van Justitie en Veiligheid het wetsvoorstel Kind, draagmoederschap en afstamming ontworpen, waarmee draagmoederschap wettelijk wordt geregeld in Nederland. Met een wettelijke regeling bestaat al vóór de zwangerschap rechtszekerheid over wie de juridische ouders van het kind zijn.
Volgens het wetsvoorstel zijn de wensouders straks vanaf de geboorte meteen de juridische ouders van het kind. Nu is dat nog de draagmoeder. Onder de nieuwe regeling bekijkt de rechter vooraf of aan alle voorwaarden voor draagmoederschap is voldaan. Vóórdat de draagmoeder en de wensouders een verzoek bij de rechter kunnen indienen voor toestemming, moeten zij voorlichting en counseling volgen.
Dit zorgt ervoor dat alle betrokkenen weten waaraan ze beginnen. De wensouders worden verplicht het kind informatie te geven over de afstamming. De Raad van State heeft advies uitgebracht en het wetsvoorstel wordt naar verwachting voor de zomer van 2023 naar de Tweede Kamer gestuurd.
Wensouderschapsverlof
Een voorstel voor verlof rond de geboorte van kinderen uit draagmoederschap, is onderdeel van het wetsvoorstel Kind, draagmoederschap en afstamming. Wensouders krijgen straks verlof rond de geboorte van kinderen die zij krijgen uit draagmoederschap. De Wet arbeid en zorg (Wazo) wordt hiervoor aangepast. Er kan straks een periode van zes aaneengesloten weken wensouderschapsverlof worden opgenomen.
Net als bij het adoptie- en pleegzorgverlof kan het verlof vanaf vier weken voor de vermoedelijke datum van bevalling van de draagmoeder door de wensouders worden opgenomen. De wensouders die werknemer zijn, hebben net als ouders bij adoptie en pleegzorg recht op een uitkering van het UWV van 100% dagloon voor de periode van het verlof. De draagmoeder behoudt het gebruikelijke recht op zwangerschaps- en bevallingsverlof.
Verbod op commercieel draagmoederschap en kinderkoop
Het is in Nederland niet verboden om een draagmoeder te zijn. Het is wél strafbaar als het draagmoederschap commerciële belangen heeft.
Om commercieel draagmoederschap tegen te gaan, heeft de wetgever een aantal specifiek op draagmoederschap toegesneden strafbaarstellingen in het Wetboek van Strafrecht opgenomen. Het gaat om de artikelen 151b en 151c SR. Gedragingen die vraag en aanbod bevorderen, zijn hiermee strafbaar gesteld. Reclame en andere uitingen van vraag en aanbod over draagmoederschap zijn verboden.
Om kinderen beter te beschermen, wil het kabinet kinderkoop afzonderlijk strafbaar stellen. Hiertoe is in 2020 het wetsvoorstel Kinderkoop opgesteld door het ministerie van Justitie en Veiligheid. Straks is een wensouder strafbaar, als hij of zij een vrouw met een gift, belofte of dienst probeert over te halen om draagmoeder te worden, waarbij het om meer gaat dan een vergoeding voor redelijke kosten. Het kabinet wil hiermee voorkomen dat een betaling of ander voordeel de reden is dat een vrouw draagmoeder wordt of haar kind afstaat.
Ook kan iemand strafbaar zijn die zelf een voordeel aanneemt, of om een voordeel vraagt om draagmoeder te zijn of een kind af te staan. Wanneer Nederlanders zich in het buitenland schuldig maken aan kinderkoop, kunnen zij daarvoor in Nederland worden vervolgd. Op kinderkoop komt een gevangenisstraf van maximaal een jaar te staan. Verwacht wordt dat dit een normerende en daarmee preventieve werking zal hebben.
Commercieel draagmoederschap in het buitenland
Wensouders gaan soms naar het buitenland om via een draagmoeder een kind te krijgen. In landen als Cyprus, Oekraïne en enkele staten in de VS is commercieel draagmoederschap toegestaan. Sommige landen erkennen de wensouders direct als juridische ouders en plaatsen hun namen op de geboorteakte. Dit is in strijd met de Nederlandse wet. Daarin staat dat de moeder uit wie het kind geboren is, de juridische moeder is. Als de wensouder daarna bij de ambassade een Nederlands paspoort aanvraagt voor het kind, wordt deze aanvraag afgewezen. Het kind kan dan dus niet mee naar Nederland reizen.
Wetgeving
In de media werd in de afgelopen jaren regelmatig aandacht besteed aan commercieel draagmoederschap in India. In India bestond er lange tijd geen wetgeving voor draagmoederschap, wat leidde tot een toestroom aan buitenlandse wensouders.
India, Nepal, Thailand, Mexico en Cambodja hebben, om dit tegen te gaan, maatregelen ingevoerd die buitenlanders ervan moeten weerhouden inwoners van deze landen in te huren als draagmoeder.
In India zijn in 2020 drie wetten aangenomen, ter bescherming van de reproductieve rechten van vrouwen. Een daarvan is de Surrogacy Regulation Bill, 2020, waarmee draagmoederschap in India wordt gereguleerd en commercieel draagmoederschap verboden. Ideëel draagmoederschap is alleen nog toegestaan voor Indiase wensouders.
Politiek en beleid
- Adviezen - Raad van State; heeft advies uitgebracht over het wetsvoorstel kind, draagmoederschap en afstamming.
- Consultatiewet kind, draagmoederschap en afstamming - kinderkoop en wensouderverlof
- Nieuwsbericht Rijksoverheid: Kinderkoop wordt strafbaar
- Consultatie Wet kind, draagmoederschap en afstamming
- Kamerbrief met reactie op aanbevelingen commissie over draagmoederschap, meerouderschap en meerpersoonsgezag
- Kamerbrief over uitkomsten aanvullende onderzoeken
- Antwoorden op de vragen van het Kamerlid Bergkamp (D66) over het mogelijk maken van hoogtechnologisch draagmoederschap voor paren van gelijke geslacht
- Brief van Fiom ten behoeve van Algemeen Overleg Zwangerschap en Geboorte inzake afstammingsvragen en donorconceptie
- Brief van Fiom aan de Commissie van Justitie en Veiligheid over het rapport 'Kind en ouders in de 21e eeuw' en over Afstand ter adoptie/Vondelingenkamer
- Vragen van het Dijksma (PvdA) over het instellen van een draagmoederbank en antwoord van Minister De Jonge (VWS) mede namens de Minister voor Rechtsbescherming
- Brief van Fiom aan de vaste Kamercommissie van Veiligheid en Justitie over het rapport van de Staatscommissie Herijking Ouderschap
- Antwoorden van de minister op vragen van het Kamerlid Bergkamp (D66) over draagmoederschap
- Antwoorden van de minister op vragen van het Kamerlid Bergkamp (D66) over het standpunt van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie & Gynaecologie (NVOG) over geassisteerde voortplanting
